Por Drª Simone Mariano da Rocha
Procuradora de Justiça
O Projeto de lei n° 1.756/03, apresentado pelo Deputado Federal João Matos, Presidente da Frente Parlamentar de Adoção, constitui uma proposta de retirar as questões relacionadas à perda do poder familiar e à adoção tanto do novo Código Civil quanto do Estatuto da Criança e do Adolescente, tratando-as em um diploma específico.
Em preliminar, há de ser assinalado o reconhecimento de que na propositura do projeto destaca-se a intenção salutar de solucionar os problemas causados pelo novo Código Civil - cujos dispositivos, originalmente redigidos há décadas, e alguns posteriormente no projeto adaptados ao texto da Constituição de 1988, não acompanharam a evolução das questões do direito da criança e do adolescente - bem como a definição de normas operacionais para a adoção internacional, conforme se depreende da justificativa apresentada.
Tais aspectos positivos restam, no entanto, completamente eclipsados quer por defeitos, desde de pequena monta e facilmente corrigíveis, tais como meras impropriedades de redação e técnica legislativa, quer por disposições graves, que constituem uma ameaça de expressivo retrocesso na legislação protetiva da infância e juventude.
O mais grave do projeto reside justamente na idéia de, a par de extrair-se do ECA os temas adoção e destituição do poder familiar, macular a própria raiz da concepção da doutrina da proteção integral, fragilizando o asseguramento do direito fundamental à convivência familiar e comunitária.
Como já foi extensamente analisado pela doutrina, o Estatuto da Criança e do Adolescente constitui um verdadeiro microssistema jurídico, dotado de regras, axiomas e princípios que lhe são específicos (destacados, portanto, do direito civil, administrativo, penal, etc.), tendo como ideal superior a proteção integral da criança e do adolescente.
Diante disso, o verdadeiro sentido e alcance da regra estatutária será dado a partir da consideração daqueles princípios e axiomas, de modo a evitar que a aplicação da norma se dê (como sói acontecer em outros ramos do Direito) sem a consideração dos fins a que se destina não apenas cada regra particular, mas todo o diploma no qual elas estão inseridas, consoante se depreende do disposto no seu artigo 6º.
Entendemos, então, que privar a disciplina legal da adoção da moldura referencial axiológica dada pelo Estatuto constitui algo que deve ser a todo custo evitado. Colocar a adoção em uma lei à parte implica em compreender o instituto da adoção, em primeiro lugar, a partir do contexto desse diploma autônomo, e só secundariamente a partir do ECA.
Além disso, vale indagar: sendo retirado o instituto da adoção do ECA, deixará a adoção de ser considerada uma das modalidades de medida de proteção? No projeto de lei ela não é apresentada como tal. Então todo o sentido que decorre da visualização da adoção como medida de proteção será perdido?
Cria-se, também, um perigoso precedente, que poderá levar a significativo desmembramento do ECA, dando-se prioridade a soluções parciais em detrimento de uma visão global do tema da infância. De fato, o que impediria que, no futuro, fosse proposta uma lei nacional de guarda, outra de tutela, outra exclusiva sobre entidades de atendimento, uma quarta apenas para Conselhos e Fundos? Se a adoção merece lei própria, porque não o mereceria, também, os crimes contra a infância, assunto certamente não menos importante.
Analisando-se a justificativa apresentada para o projeto de lei, percebe-se em decorrência das razões oferecidas que a conclusão por uma lei exclusiva para adoção simplesmente não é sustentável.
Realmente, entre outras coisas, afirma o autor do projeto que o novo Código Civil constituiu, para a adoção, "um verdadeiro retrocesso legislativo, eivado de inconstitucionalidades, talvez por seu texto ser anterior à Constituição Federal e ao Estatuto da Criança e do Adolescente". É dito, também, que "os juristas são unânimes em louvar as qualidades do Estatuto da Criança e do Adolescente na parte que diz respeito à adoção, merecendo apenas alguns ajustes micro-localizados", e que "a linha que norteou a elaboração desse Projeto de Lei não foi, jamais, o confronto com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90), mas, ao contrário, o resgate dos seus princípios norteadores.
Não se compreende, então, como a partir desses argumentos o autor do projeto conclui que "tudo isso recomenda que chegou a hora de se concentrar em uma única Lei todas as disposições a respeito da adoção".
Se, como o nobre autor indica, o ECA necessita apenas de "ajustes micro-localizados", e as evoluções conseguidas com o Estatuto não deveriam ser perdidas, a solução não poderia ser a revogação do ECA, mas o seu aperfeiçoamento. A revogação de subseções inteiras do ECA não pode ser considerado um mero "ajuste micro-localizado"!
Verdade que algumas das justificativas apresentadas no projeto são pertinentes, mas a cautela está em apreciar as proposições trazidas pelo Projeto de lei Nacional de Adoção, tendo em vista a preocupação de não afastar a medida protetiva de adoção do âmago da doutrina da proteção integral. Note-se que o Projeto de Lei também disciplina a adoção de adultos.
Ademais, há de ser considerado que o novo Código Civil não revogou de forma expressa dispositivos do Estatuto da criança e do Adolescente, e tampouco se trata de revogação em decorrência de disciplina integral da matéria. Ora, no que diz respeito à adoção, a interpretação mais atenta ensejará apontamentos de inadequações, que não chegam a macular ou descaracterizar o regrado a ponto de afirmá-lo revogado.
Tudo está a indicar, de fato, que a abordagem adequada passa pelo estudo da revogação de dispositivos do Código Civil no que diz respeito a adoção de crianças e adolescentes e, pelo aperfeiçoamento do ECA, com o acréscimo de dispositivos, se necessário, (por exemplo, aqueles pertinentes a normas operacionais da adoção internacional contidos neste projeto ou alterar lei vigente hoje sobre a matéria, bem como regras procedimentais quiçá mais detalhadas se mera normatização administrativa não se mostra suficiente), preservando-se, assim, a integralidade do Estatuto e a garantia da colocação em família substituta como medida de proteção.
Por tudo isso, entendemos que a opção por deslocar do ECA o assunto da adoção é providência que significará uma involução para a legislação protetiva da infância. Devemos envidar todos os esforços para melhorar o Estatuto, e não lhe reduzir a importância.
A par da reflexão relativa a interpretação quanto ao rompimento com o novo paradigma da doutrina da proteção integral, na análise dos dispositivos trazidos (Quadro comparativo no anexo) podemos constatar vários que simplesmente reproduzem regras já contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente, além de outras inúmeras imperfeições que se materializam em sucessivos dispositivos contidos no projeto, o que denota a necessidade de uma serena e profunda reflexão sobre o projeto.
À titulo exemplificativo trago algumas considerações sobre dispositivos do Projeto da Lei Nacional de Adoção:
1. Enquanto a Constituição Federal garante o direito à convivência familiar, o projeto denota tornar secundário o interesse pela manutenção da criança em sua família de origem, uma vez que no art. 1°, § 2° prevê: "A adoção é um direito da criança e do adolescente, mas somente será concedida quando comprovada a impossibilidade de manutenção do adotando na família natural, pela inexistência de proteção afetiva e materal...": Tal como redigido o enfoque do direito à convivência familiar e a excepcionalidade da colocação em família substituta, como medida de proteção, resta fragilizado, do mesmo modo que a proibição de que a ruptura do poder familiar tenha como único fundamento a falta ou carência de recursos materiais.. Veja-se que por tal esdrúxulo dispositivo, mesmo a criança com relação à qual há possibilidade de manutenção na família natural já seria titular do suposto "direito à adoção", o qual, nesse caso, apenas não seria posto em prática. A regra, aparentemente, passa a ser o fato de ser adotado, e a exceção a circunstância de estar bem ambientado na família natural. Além disso, exatamente a quem competiria o dever correspondente a tal direito? Existiria o dever de adotar?
2) Art. 3°, §§ 1° e 2°: Por esses dispositivos, um dos cônjuges na adoção conjunta poderia ser mais novo que o próprio adotado. Um dos adotantes poderá casar, na forma do art. 1517 do Código Civil, aos 16 anos e adotar juntamente com seu cônjuge mais velho um adolescente de 17 anos.
3) Art. 6°, § 1°: Se a lei veda a adoção de nascituro, sem permitir exceções,( regramento já vigente em virtude da Convenção de Haia, não há motivo para indicar que também neste ou naquele caso prevalece a proibição. Pequenas redundâncias desse tipo, que seriam admissíveis em um comentário doutrinário, mas não em um texto legal, podem ser encontradas em vários outros pontos (por exemplo, no art. 44: o procedimento para adoção internacional não deve apenas ser cumprido, mas cumprido rigorosamente...).
4) Art. 6º, § 3º :o adolescente poderia não concordar com a sua adoção e mesmo assim sua opinião não ser considerada, se relevados outros interesses futuros. Será que tão só os benefícios materiais justificariam uma adoção contra sua vontade? Sem dúvida temerário impor ao adolescente uma adoção por ele indesejada, o que provavelmente redundará em graves conflitos.
5) No § 4º do mesmo dispositivo se oportuniza o desmembramento do grupo de irmãos "se a medida consultar o interesse dos mesmos" . Sem dúvida, dispositivo que dá azo a interpretações subjetivas que oportunizam violação aos direitos e princípios a serem observados autorizando, genericamente, o desmembramento , em tese, mesmo quando existir entre eles fortes laços afetivos.
6) Art. 8°, caput e § 2°: O caput institui como regra a dispensa de cadastramento prévio sempre que a adesão dos genitores for expressa. Hipótese que abre portas para a burla ao cadastro, se desvinculado com vínculos de parentesco, afinidade e afetividade, tal como hoje regrado no art.28 do ECA. Ademais, no parágrafo, a própria lei está utilizando expressão discriminatória, "futuros pais adotivos". Com a consumação da adoção, os adotantes devem ser considerados simplesmente pais, sem ressalvas, e o adotado, simplesmente filho, e não filho adotivo.
7) Art. 10, § 1º, absurdamente prevê seja permitida a adoção internacional por pretendentes oriundos de países que ainda não ratificaram a Convenção de Haia, imperdoável pecado e retrocesso jurídico.
8) Art. 27: Dispensa-se a presença de defensor mesmo em casos de destituição do poder familiar, muito embora se trate de um poder-dever indisponível, com relação ao qual descabe presunção de veracidade decorrente de confissão (ficta ou não). O mesmo problema aparece no caput do art. 34.
9) Art. 28, parágrafo único, e art. 64, § 7º: institui, inconstitucionalmente, uma figura de Promotor ad hoc, permitindo que o Magistrado simplesmente desconsidere o entendimento do Promotor de Justiça e propicia substituir o restabelecimento de vínculos familiares por uma ação de perda do poder familiar, que poderá nem sempre ser responsável ou bem intencionada.
10) Art. 38: O artigo pretende tornar compulsório ao Ministério Público o ajuizamento da ação de destituição do poder familiar, sob ameaça de sanções. Mas quem irá definir se se trata ou não de "fato supostamente ensejador" da perda do pátrio poder senão o próprio Promotor? Ficaria, ademais, proibido o Promotor adotar providências no sentido de evitar a destituição, como por algum tempo cobrar o cumprimento de medidas (terapia familiar, por exemplo) pelos genitores? Não pode o Promotor de Justiça ser transformado em mero elaborador de iniciais e meramente obediente a um prazo, que, sobretudo, pode não atender ao maior interesse da criança em processo de fortalecimento de laços familiares.
Da mesma forma, o art. 64, § 6°, apresenta dispositivo que submete o Ministério Público à vontade de um diretor de abrigo, pois se este concluir que se trata de caso de destituição do poder familiar, o Promotor de Justiça fica compelido a ajuizar a ação, sob pena de responsabilização funcional!
11) Art. 42: Não se compreende o motivo de se permitir o pedido de adoção cumulado com o destituição apenas por pessoa que já possua guarda fática ou judicial.
12) Art. 48: É despropositada a acumulação por cinco décadas de autos de processos inteiros.
13) Art. 64: Segundo o caput, trata-se apenas de inserir acréscimos ao art. 92 do ECA, incluindo dezoito parágrafos, mas tal dispositivo da lei já possui um parágrafo único, não havendo referência de que ele será suprimido, portanto, vale registrar também falha na técnica legislativa).
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